مقدمه

به‌رغم تحولات قانونی مربوط به حوزۀ خانواده در امر طلاق به‌ویژه به شرح مذکور در مواد مختلف قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نحوۀ دادرسی طلاق ناشی از اعطای وکالت به زوجه از سوی زوج دارای ابهامات متعددی است. ابهامی که برخاسته از منطوق ماده26 قانون حمایت خانوادۀ مذکور است و به دکترین حقوقی نیز راه نیافته است. مهم‌ترین پرسش مطرح آن است که آیا طلاق زوجه به وکالت از زوج، از جهت اجرایی و حقوق موضوعه توافقی محسوب می‌شود یا یک‌‌طرفه؟ آثار ناشی از توافقی یا یک‌طرفه دانستن طلاق به وکالت از زوج در فرایند دادرسی این خواسته چیست؟ انتخاب هر یک از دو نظر و پاسخ پیش‌گفته، نحوۀ دادرسی را متفاوت می‌سازد. مطابق ماده 26 قانون حمایت خانواده: «در صورتی‌که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم‌ امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می‌کند». بر این اساس، نتیجۀ دادرسی طلاق یا حکم طلاق است و یا گواهی عدم امکان سازش، به این ترتیب که اگر زوج و یا زوجین خواهان طلاق باشند، گواهی عدم امکان سازش صادر می‌شود و در صورت مطالبۀ طلاق از سوی زوجه، دادگاه باید حکم طلاق صادر کند. به این صورت‌که اگر با توجه به ظاهر مادۀ 26 پیش‌گفته، آن را یک‌طرفه از ناحیۀ زوجه بدانیم، نتیجۀ دادرسی حکم طلاق است؛ در مقابل و با این استدلال که با توجه به مبنای درخواست طلاق که همان وکالت اعطایی از ناحیۀ زوج است، به واقع زوج سابقاً موافقت خود بر طلاق را اعلام نموده و زمان آن را به تحقق هر یک از جهات وکالت و انتخاب زوجه واگذار کرده است و لذا طلاق به وکالت، از نوع توافقی و محل صدور گواهی عدم امکان سازش است. پذیرش هر یک از نظریه‌های فوق بر فرایند دادرسی از مرحلۀ اقامۀ خواسته، جریان رسیدگی در دادگاه و الزامات قاضی در این راستا، نوع و قالب تصمیم دادگاه، قابلیت فرجام‌خواهی از تصمیم دادگاه و نحوۀ اجرای این تصمیم به‌ویژه از حیث مهلت اجرا تأثیرگذار است؛ تأثیری که با حقوق زوجه نیز مرتبط می‌شود. این مقاله ضمن تبیین نظریه‌های مبنی بر توافقی و یک‌طرفه دانستن خواستۀ زوجه دائر بر طلاق به وکالت از زوج، آثار ناشی از هر نظریه را بر فرایند دادرسی و اجرای حکم تبیین نموده و در پایان، نظر تفصیلی را (حاصل از تلفیق دو نظر دیگر) که تا حد زیادی عاری از مشکلات اجرایی ناشی از دو نظر دیگر است ارائه می‌دهد. در خصوص پیشینۀ موضوع نیز، آثار قابل‌توجهی اعم از کتب، مقالات و پایان‌نامه منتشر شده است لکن جملگی بر مشروعیت وکالت زوجه در امر طلاق متمرکز می‌باشند، در صورتی‌که جنبۀ نوآوری این نوشتار، بر نوع طلاق از ناحیۀ زوجه به وکالت از زوج و آثار آن بر فرایند دادرسی با تأکید بر رویۀ قضایی متمرکز است، لذا انجام چنین پژوهشی ضروری است. همچنین باتوجه به نظریه‌های اداره حقوقی قوه قضائیه به‌عنوان مرجع مشورتی قضات که مؤید ابهام در قانون است و نیز آثار متفاوتی که بر هر کدام از این دو نوع طلاق بار می‌شود و این‌که پذیرش هر یک از این نظرات مؤثر در حقوق هر یک از زوجین است، بررسی و تبیین این موضوع ضرورت می‌یابد. در تمامی مراحل تحقیق به فراخور موضوع، دو فرض وکالت مطلق در طلاق و وکالت از نوع مقید مورد نظر قرار خواهد گرفت.

1. نظریات پیرامون نوع خواستۀ زوجه دائر بر طلاق به وکالت از زوج

در خصوص نوع طلاق از ناحیۀ زوجه به وکالت از زوج دو رویکرد قابل‌مشاهده است؛ نخست نظریۀ طلاق توافقی و دوم نظریۀ طلاق یک‌طرفه. پرسش اصلی این پژوهش، آن است که آیا طلاق زوجه به وکالت از زوج، توافقی محسوب می‌شود یا یک‌‌طرفه، زیرا آثار متفاوت ناشی از پذیرش هر یک از این دو رویکرد، مؤثر در حقوق هر یک از زوجین است. لذا ابتدا هر‌یک از این دو رویکرد مورد بررسی واقع می‌شود و سپس به آثار ناشی از پذیرش هر‌یک می‌پردازیم.

1-1. نظریه طلاق توافقی

قانون حمایت خانواده مصوب 1391 به‌عنوان آخرین ارادۀ مصوب قانون‌گذار در بخش دادرسی امور و دعاوی خانواده، در یک نوآوری با تفکیک طلاق توافقی از طلاق ترافعی، علاوه بر طلاق مرسومی که در قانون مدنی به ارادۀ زوج یا به درخواست زوجه صورت می‌گرفت، نوع دیگری از طلاق را با عنوان «طلاق توافقی» پیش‌بینی نمود که منحصر به طلاق خلع و مبارات قانون مدنی نیست. البته این نوع طلاق مسبوق به سابقه است^[1]. ارکان اصلی طلاق توافقی عبارت است از توافق زوجین، بذل مال و به‌موجب آن، زوجین با رضایت یکدیگر بر جدایی توافق می‌نمایند.

برخی معتقدند که در طلاق به وکالت از زوج، زوجین حین انعقاد وکالت، با یکدیگر برای انحلال عقد نکاح و شرایط مورد پذیرش برای رجوع به دادگاه خانواده توافق کرده‌اند (شریعتی و صفدرزاده، 1396: ۸۹). قائلان به توافقی‌بودن نوع طلاق به وکالت از زوج، چنین استدلال می‌نمایند که با توجه به مبنای درخواست طلاق که همان وکالت اعطایی از ناحیۀ زوج است، به واقع زوج سابقاً موافقت خود بر طلاق را اعلام نموده و زمان آن را به تحقق هر یک از جهات وکالت و انتخاب زوجه واگذار کرده است و لذا طلاق به وکالت، از نوع توافقی و محل صدور گواهی عدم امکان سازش است؛ زیرا منشأ اختیار زوجه در اجرای طلاق، تراضی و توافق طرفین است؛ بدین‌نحو که زوجین طی قراردادی مستقل یا ضمن عقد نکاح تعهد می‌نمایند که زوجه هر‌زمان بخواهد یا در موارد خاص، قادر است وکیل زوج در طلاق‌دادن خویش باشد. اداره کل حقوقی قوه قضائیه نیز قائل به پذیرش این نظر است و اقدام زوجه‌ای که به وکالت از شوهر خود مبادرت به درخواست طلاق می‌کند را حاکی از رضایت زوج بر طلاق و مشمول ماده 34 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 می‌داند^[2]. در مخدوش بودن این استدلال باید گفت: در هر عقد وکالتی تراضی و توافق وکیل و موکل برای انعقاد عقد وکالت ضروری است و وجود دارد. این تراضی و توافق غیر از توافقی است که منظور قانون‌گذار در طلاق توافقی بوده است. توافق برای انعقاد عقد وکالت که در مانحن فیه در قالب شرط ضمن عقد لازم درج گردیده است توافقی است که عنصر اساسی انعقاد عقد وکالت است (چه بسا طرفین اساساً در حین انعقاد عقد وکالت هیچ توافقی هم برای طلاق در آینده نداشتند)؛ لکن توافق منظور قانون‌گذار در طلاق توافقی همان طور که گفته شده است طلاقی است که در برابر طلاق ترافعی وجود دارد و زوجین به قصد مشترکی برای طلاق دست می‌یازند.

1-2. نظریه طلاق یک‌طرفه

به حکم آیاتی از قرآن‌کریم ^[3]و حدیث نبوی^[4] (حرعاملی، بی‌تا/7: 40)، وقوع طلاق به خواست و ارادۀ زوج است. این اختیار همانند هر حق و اختیار دیگری، به‌موجب عقد وکالت قابل‌واگذاری است. همچنین در راستای قاعدۀ «الحاکم ولی الممتنع» (یزدی، 1406/3: 201)، قاضی می‌تواند زوجه را از مشقت ناشی از زندگی مشترک با مردی که به تکالیف زوجیتی خود عمل نمی‌کند و طلاق هم نمی‌دهد، برهاند (مظفری و حسینی، 1399: 257). قانون مدنی با تبعیت از دیدگاه مشهور فقهای امامیه (برای آگاهی بیشتر نک: المازندرانی الخاجوئی، 1411: 27)، اختیار زوج بر طلاق را در ماده 1133 آورده و شوهر را مجاز دانسته با رجوع به دادگاه، درخواست طلاق کند. طبق تصریح تبصرۀ مادۀ مذکور نیز زوجه می‌تواند در صورت عدم رعایت حقوق خویش از طرف زوج با مراجعه به دادگاه و به‌صورت یک‌‌طرفه^[5] خود را در موارد خاصی نظیر‌ اثبات عسر و حرج برابر با ماده 1130 قانون مدنی، امتناع و عجز شوهر از دادن نفقه برابر با ماده 1129 قانون مدنی، اثبات تحقق یکی از شروط ضمن عقد مطابق با ماده 1119 قانون مدنی و غیبت زوج برابر با ماده 1029 قانون مدنی از قید زوجیت خارج نماید (شاکری گلپایگانی و بابازاده، 1401: 32). با این وصف شرط ضمن عقد نکاح به‌عنوان جهتی برای طلاق از سوی زوجه و استثنایی بر اختیار مطلق بر طلاق برای زوج است و در‌این‌صورت، زوجه باید وفق قاعدۀ «البینه علی المدعی» ادعای‌خویش را به اثبات رساند و در جهت اثبات آن اقامۀ دلیل نماید (عاملی، بی‌تا/18: 171) زیرا اصل بر عدم‌تحقق شروط ضمن عقد است و اصل صحت و اصل استصحاب (نک: خمینی، 1385: 9) نیز بر این امر تأکید دارد؛ بنابراین در طلاق به وکالت از زوج به‌واسطۀ تحقق شرط ضمن عقد، زوجه در مقام اثبات ادعا به طرفیت زوج قرار می‌گیرد و این ادعای زوجه، در حق یا اختیار زوج بر طلاق خدشه وارد می‌آورد و لذا لازم است که دادگاه با ورود به ماهیت اختلاف، صحت یا سقم ادعای زوجه را درخصوص دارا بودن وکالت در طلاق از یک‌سو و نیز تحقق شرط معهود حین عقد که موجد حق درخواست طلاق از ناحیه زوجه می‌شود، بررسی و احراز نماید.

پذیرش این نظریه آثار متعددی را در مراحل دادرسی بر جای می‌گذارد که در قسمت دوم این نوشتار به آن خواهیم پرداخت.

2. آثار ناشی از پذیرش نظریه‌های پیش‌گفته در تعیین ماهیت طلاق به وکالت از زوج

پذیرش هریک از نظراتی که در قسمت نخست این مقاله تبیین گردید، آثار عملی بر‌ جای خواهد گذاشت که در تعیین حقوق و تکالیف زوجه در فرایند دادرسی و مرحلۀ اجرای طلاق مؤثر است. در این قسمت، آثار ناشی از تعریف ماهیت طلاق به وکالت از زوج را در‌ چهار مرحلۀ طرح خواسته، رسیدگی، شکل و قالب تصمیم دادگاه و اجرای رأی دادگاه مورد بررسی قرار می‌دهیم.

2-1. در مرحلۀ طرح خواسته

شروع رسیدگی در دادگاه مطابق مادۀ 48 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، مستلزم تقدیم دادخواست است که با توجه به‌نحوۀ تنظیم دادخواست، نحوۀ رسیدگی به پروندۀ طلاق نیز متفاوت می‌شود؛ زیرا اصولاً تصمیم‌های دادگاه به نکاتی وابسته است که در دادخواست ذکر شده است. حال با ‌توجه به دو نظریه تبیین شده در قسمت اول مقاله، موضوع را به بحث می‌گذاریم.

2-1-1. نظریۀ توافقی‌بودن طلاق

اگر نوع طلاق به وکالت از زوج را با استناد به برخی از نظریات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه، توافقی قلمداد کنیم، در دادخواست این نوع از طلاق خوانده‌ای وجود ندارد؛ زیرا زوجین هر دو خواستۀ واحدی از دادگاه دارند (بوربور، 1387: 5) و به عبارت دیگر، زوج با اعطای این وکالت‌، اختیار طلاق را به زوجه تفویض نموده است. چنانچه برخی از نظریات مشورتی این اداره کل، مؤید این نظر است^[6]در فرضی که زوج به‌موجب سند رسمی، وکالت بلاعزل در طلاق به زوجه داده است، مقدمۀ اجرای صیغۀ طلاق به وسیلۀ زوجه از سوی زوج، تقدیم دادخواست به دادگاه وفق مقررات مربوط است، لزوماً زوجه باید با اعطای وکالت به وکیل رسمی دادگستری در حدود وکالت تفویض شده و رعایت غبطۀ موکل، حقوق خود را استیفاء کند و چون اقدام زوجه برای طلاق در این فرض، از جانب زوج است، زوج اصیل و خواهان در طلاق تلقی می‌شود و باید نام وی در دادخواست به‌عنوان خواهان قید شود؛ بنابراین هنگامی‌که نوع طلاق به وکالت از زوج را توافقی قلمداد کنیم، در دادخواست این نوع از طلاق، خوانده وجود ندارد. در تأیید این مطلب، دادنامۀ شمارۀ 9109970906100703 صادره از شعبه اول دیوان‌عالی کشور آورده است: «اگر زوجه از زوج وکالت در طلاق با حق توکیل به غیر داشته باشد و بخواهد از طریق وکیل دادگستری اقدام به اعمال وکالت خویش نماید، وکیل دادگستری باید نام زوج را به‌عنوان خواهان و زوجه را به‌عنوان خوانده بنویسد». نظریۀ شمارۀ 2648/95/7 مورخ 20/10/1395 اداره حقوقی قوه قضائیه درخصوص نحوه تنظیم دادخواست طلاق به وکالت که مقید به شرط نبوده و به‌طور مطلق داده شده است، می‌نویسد: «در مواردی که زوجه وکالت در طلاق دارد، منعی برای تقدیم دادخواست طلاق به اصالت از خود و وکالت از زوج ندارد و زوجه در این خصوص با اعطای وکالت به وکیل رسمی دادگستری در حدود وکالت تفویض‌شده و رعایت غبطه موکل، حقوق خود را استیفا می‌کند و از آنجایی که موضوع مشمول صدر ماده 26 قانون حمایت خانواده می‌باشد، دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند».

بنابراین می‌توان گفت: اولاً، مقدمۀ اجرای صیغۀ طلاق به‌وسیلۀ زوجه از سوی زوج، تقدیم دادخواست به دادگاه وفق مقررات مربوط است که در مواد 51 الی 63 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 ذکر شده است؛ ثانیاً، در دادخواست این نوع از طلاق، خوانده وجود ندارد چون اقدام زوجه برای طلاق در این فرض، از جانب زوج است، زوج اصیل و خواهان در طلاق تلقی می‌شود و باید نام وی در دادخواست به‌عنوان خواهان قید شود؛ ثالثاً، در صورت توافقی دانستن این نوع از طلاق، ضرورت اخذ وکیل دادگستری برای زوج توسط زوجه مطرح می‌شود که ابهام‌های مطرح در این خصوص عبارت است از: آیا زوجه می‌تواند خود وکیل زوج باشد یا باید ثالثی را که وکیل دادگستری است برای زوج تعیین کند؟ آیا وکیل زوج می‌تواند با وکیل زوجه مشترک باشد؟ آیا وکیل دادگستری تعیین‌شده توسط زوجه کلیۀ اختیارات زوج را دارد و آیا می‌تواند غبطه و مصلحت زوج را در بحث بذل و قبول بذل رعایت نکند؟ درحالی‌که اگر نوع طلاق یک‌طرفه در نظر گرفته شود، خوانده دارد و خواندۀ آن زوج است و زوجه دیگر تکلیفی در تعیین وکیل برای زوج ندارد.

اداره حقوقی قوه قضائیه در تبیین موضوع اولاً، با این استدلال که از حیث اصول دادرسی، یک شخص نمی‌تواند هم طرح‌کنندۀ دعوی و هم در قبال آن پاسخ‌گو باشد، در فرضی که وکالت زوجه در طلاق، با حق توکیل به‌غیر باشد، زوجه را ملزم می‌داند که صرفاً با تفویض وکالت اعطایی از سوی زوج به وکیل دادگستری برای قرار ‌گرفتن در جایگاه خوانده، مبادرت به تقدیم دادخواست طلاق کند.^[7] ثانیاً، زوجه باید با اعطای وکالت به وکیل رسمی دادگستری در حدود وکالت تفویض‌شده و رعایت غبطۀ موکل، حقوق خود را استیفاء کند.^[8]

2-1-2. نظریه یک‌طرفه بودن طلاق

به‌رغم آنچه در بالا بیان شد، چنانچه بر اساس نظر دوم، نوع طلاق به وکالت از زوج را یک‌طرفه قلمداد کنیم، زوجه پس از اطلاع از تخلف زوج از هر یک از شروط ضمن عقد،می‌تواند دادخواستی به خواستۀ طلاق به طرفیت زوج در دادگاه خانواده مطرح ‌کند؛ زیرا با یک‌طرفه‌دانستن طلاق در این وضعیت، زوجه خواهان و زوج به‌عنوان خوانده دادخواست قرار می‌گیرد. در نشست مورخ 05/08/1392 قضات شهرستان نکا (استان مازندران) موضوع نحوۀ اقامۀ دعوی طلاق به وکالت، این پرسش مطرح می‌شود که در‌خصوص مفاد ماده 26 قانون حمایت‌خانواده مصوب 1391 در صورت تحقق یکی‌از شروط ضمن عقد نکاح یا اعطای وکالت در طلاق توسط زوج به زوجه طی سند رسمی جداگانه، چنانچه زوجه خواستار طلاق باشد اساساً شکل دادخواست از حیث خواهان و خوانده چگونه است. نظر هیئت عالی^[9] در پاسخ به این سؤال چنین است: «با توجه به اینکه متقاضی طلاق، زوجه می‌باشد، هرچند وکالت مطلق در طلاق نیز داشته باشد خواهان چنین دعوایی، زوجه خواهد بود. به‌خصوص اینکه چنانچه جز این‌ترتیب مقرر شود زوج در هر موقعیتی خواهد توانست به‌عنوان خواهان پرونده دعوی را مسترد کند که منطقی و قانونی نخواهد بود».

2-2. در مرحله رسیدگی

در این مرحله به دو شیوۀ متفاوت دادرسی در هر یک از دو طلاق توافقی و طلاق یک‌طرفه پرداخته می‌شود.

2-2-1. نظریۀ توافقی‌بودن طلاق

اگر نوع طلاق به وکالت از زوج را توافقی تلقی نماییم، آثار زیر قابل‌بحث است:

الف) تعیین وقت و تشکیل جلسه رسیدگی: در این مرحله از دادرسی با ‌توجه به اینکه طلاق توافقی «دعوا» محسوب نمی‌شود و «امر» است، نیازمند تعیین وقت رسیدگی و تشکیل جلسه از سوی دادگاه نیست و حداقل آنکه در وقت فوق‌العاده رسیدگی به عمل می‌آید. نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه^[10] درخصوص حضور زوجین در دادگاه در طلاق به وکالت از زوج بیان می‌نمایند: «با ‌توجه به تفویض وکالت از سوی زوج، لزومی به حضور موکل (شخص زوج) در دادگاه نبوده و با این وصف، دعوت از زوج نیز منتفی است، ولی در‌هر‌حال تعیین وقت رسیدگی لازم است» و در نظریۀ دیگری^[11] در پاسخ به این سؤال که آیا زوج می‌تواند در جلسۀ رسیدگی حاضر شود و اصالتاً دعوی خود را مسترد دارد، عنوان می‌نماید: «با‌ توجه به‌اینکه زوج وکالت در طلاق را به‌صورت بلاعزل به زوجه داده است و اعمال این وکالت مستلزم طرح دعوا و در نهایت اجرای صیغۀ طلاق توسط وکیل به وکالت از اصیل (زوج) است، بنابراین استرداد دادخواست از سوی زوج، مغایر وکالت بلاعزل اعطایی است و به‌همین علت زوج نمی‌تواند دادخواست تقدیمی از ناحیه زوجه را مسترد نماید».

ب) ارجاع زوجین به مرکز مشاوره خانواده: طبق ماده 27 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 در طلاق توافقی ارجاع به مرکز مشاورۀ خانواده که از تأسیسات حقوقی مقرر در‌این قانون می‌باشد، الزامی است. در مواردی که زوجه به وکالت از زوج برای اجرای طلاق اقدام می‌نماید درخصوص ضرورت حضور زوج در مرکز مشاورۀ خانواده و اینکه آیا این امر قابل‌توکیل است یا خیر، گفته شده‌است: «اولاً مراجعه به مشاوره در طلاق‌های توافقی قائم به شخص است و قابل‌توکیل نیست؛ زیرا مفروض آن است که قانون‌گذار با پیش‌بینی نقش مشاوره خانواده در دعاوی طلاق در مقام آن بوده تا با مداخله مشاور و استماع نظر و پیشنهادهای وی از سوی زوجین نسبت به حل اختلافات فی‌مابین، انصراف ایشان از طلاق را تسهیل نماید. بنابراین حتی در فرضی که زوج شخصاً اقدام به معرفی وکیل برای اقامۀ دعوای طلاق توافقی کرده باشد، برای انجام مشاوره شخصاً باید معرفی شود. ثانیاً با ‌توجه به آنچه در بند اول گفته شد معرفی زوجین به مشاور در فرض سؤال تکلیف دادگاه است و مستفاد از ماده 19 قانون حمایت خانواده 1391 و تبصره آن مقنن نظر مرکز مشاوره خانواده را نظر کارشناسی تلقی کرده و جلب نظر کارشناسی یاد‌شده نیز برابر ماده 25 قانون یاد شده جزء تکالیف دادگاه است و دادگاه بدون انجام آن نمی‌تواند در ماهیت رأی دهد؛ لذا چنانچه در فرض سؤال، یکی از زوجین از مراجعه به مرکز مشاوره استنکاف کند، حسب مورد، زوجین یا وکلای ایشان در اثنای دادرسی می‌توانند تقاضای ادامه رسیدگی بر اساس فرایند مربوط به طلاق غیرتوافقی را مطرح کنند که‌در‌این‌صورت، دادگاه با عنایت به ماده 8 قانون حمایت خانواده1391 برابر مواد 27 و 28 آن قانون رفتار می‌کند».^[12] طبق این نظر، در فرضی که زوجه وکیل زوج در طلاق است، با امتناع زوج از حضور در مرکز مشاوره خانواده، وکالت‌نامه قابلیت اجرایی ندارد؛ زیرا این امر را در طلاق‌های توافقی قائم به شخص و غیرقابل‌توکیل دانسته است و در صورت استنکاف زوج در مرکز مشاوره، طلاق از حالت توافقی خارج می‌شود و زوجین یا وکلای ایشان در اثنای دادرسی می‌توانند تقاضای ادامۀ رسیدگی بر اساس فرایند مربوط به طلاق غیرتوافقی را مطرح کنند. این‌در‌حالی است که همین مرجع مشورتی قضات در نظریۀ مشورتی دیگری^[13]، به خلاف نظر پیش‌گفته آورده است: «به‌موجب ماده 44 دستورالعمل نحوه تشکیل و فعالیت مراکز مشاوره خانواده در موارد استثنایی مذکور در این ماده که امکان حضور زوجین یا یکی از ایشان وجود ندارد، حضور وکیل در مرکز مشاوره را جایز شمرده شده است».

2-2-2. نظریۀ یک‌طرفه بودن طلاق

در این مرحله از دادرسی، اگر نوع طلاق ناشی از وکالت زوج را یک‌طرفه بدانیم با‌ توجه به این موضوع که طلاق یک‌طرفه، دعوا محسوب می‌شود، ورود دادگاه در ماهیت دعوا در مقام رفع ترافع، فصل خصومت و تشخیص ذی‌حق صورت می‌پذیرد. لذا نحوۀ حضور زوجین در دادگاه متفاوت از نظر اول خواهد بود. از این جهت مستند به مادۀ 64 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نیازمند تعیین وقت رسیدگی و تشکیل جلسه از سوی دادگاه و دعوت از خوانده (زوج) است و پس از آن نیز باید قرار ارجاع امر به داوری (و نه مرکز‌ مشاوره خانواده) صادر ‌شود. طبق مادۀ 27 قانون حمایت خانواده در کلیه موارد درخواست طلاق به غیر از طلاق توافقی باید به داوری ارجاع شوند و داوران باید کوشش خود را در جهت ایجاد صلح و سازش بنمایند. آرای صادر شده از دادگاه مؤید این امر هستند. در دادنامه^[14] صادره از شعبۀ 24 دیوان عالی‌کشور قبل از آنکه داشتن شروط طلاق مورد اظهار زوجه بر محکمه آشکار شود و محکمه تصمیم به پذیرش یا رد درخواست طلاق کند باید مسئله را به حکمیت محول نماید. بنابراین قبل از ارجاع امر به داوری، رسیدگی ماهوی وجاهت قانونی نداشته است.

ضرورت مشخص‌نمودن داوران در دعاوی طلاق اگرچه ورود داوران به ماهیت موضوع و دلیل اختلاف زوجین و برطرف نمودن آن را می‌طلبد اما از‌ آنجا‌ که این ورود فقط جهت الزامی را دارد که فاقد ضمانت‌اجرا است، بنابراین امروزه امر داوری به تشریفاتی بی‌اثر مبدل گردیده که فقط باعث اطالۀ دادرسی می‌شود (اسدی، 1383: 14).

2-3. در مرحلۀ اتخاذ تصمیم

مطابق ماده 199 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی رأی دادگاه اعم از حکم و قرار است. احکام قسمت عمدۀ تصمیمات محاکم را تشکیل می‌دهند، تحصیل حکم مطلوب در امور ترافعی هدف اصلی خواهان از اقامۀ دعوا و هدف اصلی خوانده از پاسخ به دعوا است و طبق قاعده با صدور حکم است که دعوا فصل شده و وظیفۀ دادگاه در رسیدگی به دعوا پایان می‌پذیرد. در اصطلاح حقوقی حکم دادگاه رأیی که به‌موجب آن، اختلاف در آن دادگاه فصل شود (شمس، 1389: 212).

قانون‌گذار برای انواع طلاق‌ها تصمیم قضایی واحدی در نظر نگرفته است. با ‌توجه به توافقی یا یک‌‌طرفه دانستن طلاق به وکالت، نوع تصمیم دادگاه با محتوای طلاق در قالبی متفاوت باید انشا شود. دادگاه‌های خانواده تصمیم خود بر طلاق را مطابق ماده 26 قانون حمایت خانواده، در دو قالب حکم و گواهی عدم امکان سازش انشا می‌کنند و طلاق از ناحیۀ زوجه را مستلزم صدور حکم می‌دانند، اما در طلاق به درخواست زوج یا زوجین، گواهی عدم امکان سازش صادر می‌شود. بر هر‌یک از تصمیمات مذکور آثار متفاوتی بار می‌شود که در قسمت سوم این نوشتار مورد بحث قرار می‌گیرد.

اداره‌ حقوقی قوه قضائیه در نظریه‌های مشورتی^[15]، اقدام زوجه برابر با وکالت محقق شده ناشی از تخلف از شروط ضمن عقد نکاح را از موارد صدور حکم احراز وکالت در طلاق و فراهم‌شدن صدور گواهی عدم‌امکان سازش دانسته‌است و همچنین در نظریۀ دیگری^[16] عنوان می‌نماید که موارد صدور حکم طلاق متفاوت از حالاتی است که زوجه متقاضی طلاق به استناد تحقق شرایط اعمال وکالت در طلاق است و این نوع درخواست در‌واقع اعمال حق زوجه است که با وکالت زوجه اعمال می‌شود لذا دادگاه علاوه بر احراز شرایط اعمال وکالت، گواهی عدم‌امکان سازش نیز صادر می‌کند و مدت اعتبار گواهی عدم‌امکان سازش، همان است که در ماده 34 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 معین شده است.

دادنامۀ شمارۀ 9309970906800851 مورخ 27/07/1393 صادره از شعبه هشتم دیوان‌عالی کشور نیز بر همین ترتیب است: «در این‌گونه موارد که شروط ضمن عقد نزد محکمه اثبات می‌گردد، به دلالت ماده 26 قانون حمایت‌خانواده مصوب 1391 دادگاه موظف است به‌جای صدور گواهی عدم امکان سازش، حکم به احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق صادر نماید و به‌موجب ماده 33 قانون مذکور که مدت اعتبار حکم طلاق شش ماه از تاریخ ابلاغ رأی فرجامی است که اشتباهاً این مدت سه ماه ذکر شده است، بنابراین دادنامه فرجام‌خواسته در حدود اعتراضات مطروحه از ناحیه فرجام‌خواه فاقد ایراد و اشکال مستوجب نقض بوده و مستنداً به مواد370 و 403 قانون آیین دادرسی مدنی، رأی فرجام خواسته با حذف عبارت گواهی عدم امکان سازش و اضافه نمودن صدور حکم به احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق و حذف عبارت مدت اعتبار سه ماهه و اضافه نمودن عبارت «مدت اعتبار حکم طلاق شش ماه پس از تاریخ ابلاغ رأی فرجامی است» نتیجتاً ابرام می‌گردد». چنانچه ملاحظه شد، برخلاف نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه که تخلف از شروط ضمن عقد را از موجبات فراهم شدن صدور گواهی عدم امکان سازش تلقی نموده، دادنامۀ فوق اثبات شروط ضمن عقد نکاح در محکمه را به دلالت ماده 26 قانون حمایت خانواده از موارد صدور حکم به احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق دانسته است. بنابراین ملاحظه می‌شود در قانون حمایت خانواده به‌عنوان آخرین قانون مصوب در حوزۀ خانواده، وضعیت این مسئله روشن نیست.

دادنامه شمارۀ 9209970906100967 مورخ 21/11/1392 در تعیین نوع حکم و نوع طلاق در صورت درخواست طلاق از سوی زوجه بیان می‌کند: «در صورتی‌که متقاضی طلاق زوجه باشد دادگاه حکم الزام زوج به طلاق صادر می‌نماید نه گواهی عدم امکان سازش».

2-4. در مرحلۀ اجرای تصمیم دادگاه دائر بر طلاق

از مهم‌ترین مراحل دادرسی، تبیین فرایند اجرای حکم به‌عنوان آخرین مرحلۀ دادرسی است؛ زیرا اجرای حکم به معنای تحقق بخشیدن به مدلول رأی است. پذیرش هریک از نظریه‌های تبیین شده در قسمت نخست این نوشتار، بر مرحلۀ اجرای حکم آثار متفاوتی به شرح زیر خواهد داشت:

2-4-1. قابلیت فرجام‌خواهی حکم

حکم قابل‌اجرا باید از شرایطی برخوردار باشد که از آن جمله قطعیت آن است. حکم قطعی حکمی است که غیرقابل‌تجدیدنظر بوده و یا قابل‌تجدیدنظر بوده و در مهلت مقرر قانونی درخواست تجدیدنظر نسبت به آن و به واسطۀ انقضای مهلت مزبور قطعی شده باشد و یا مرحلۀ تجدیدنظر را سپری کرده باشد (بهرامی، 1387: 116-115). در مرحلۀ اجرای تصمیم دادگاه دائر بر طلاق، به استناد ماده 34 قانون حمایت خانواده، به قطعی‌شدن این حکم تأکید شده است. در حالی‌که در ماده 32 این قانون، اجرای صیغۀ طلاق و ثبت آن را حسب مورد مشروط به انقضای مهلت فرجام‌خواهی یا ابلاغ رأی فرجامی دانسته‌است؛ بنابراین چنانچه طلاق به وکالت از زوج را یک‌طرفه و مستلزم صدور حکم طلاق بدانیم، از نحوۀ اجرای متفاوتی برخوردار است، زیرا با یک‌‌طرفه محسوب کردن چنین طلاقی، مطابق ماده 32 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، این تصمیم قابل‌فرجام‌خواهی هم است.^[17]

2-4-2. منوط‌بودن اجرای رأی به‌رضایت زوج

طبق نظریۀ اول که طلاق به وکالت را توافقی و محل صدور گواهی عدم امکان سازش می‌داند، اجرای این گواهی منوط به حضور مرد در دفترخانه رسمی طلاق و رضایت به طی مراحل اجرا خواهد بود و سببی برای اجرای گواهی مذکور جز در صورت داشتن وکالت بلاعزل در نظر نگرفته است (اسدی و شکری، 1393: 456). این مهم از مفهوم مخالف ماده 36 قانون حمایت خانواده قابل‌استنباط است. اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در همین راستا اعلام می‌دارد: «با توجه به فرض استعلام مبنی بر صدور گواهی عدم امکان سازش پس از درخواست طلاق توافقی از سوی زوجین و متعاقباً عدم حضور زوج در دفترخانه جهت اجرای طلاق، درخصوص تکلیف اجرای گواهی مزبور، دو حالت متصور است: 1ـ در صورتی‌که زوجه بنابر اعلام دادگاه صادر‌کننده گواهی عدم امکان سازش یا به‌موجب سند رسمی (ازجمله سند نکاحیه رسمی)، در اجرای صیغه طلاق وکالت بلاعزل داشته باشد، با توجه به ماده 36 قانون حمایت خانواده، عدم حضور زوج، مانع اجرای صیغه طلاق و ثبت آن نیست؛ 2ـ در صورتی‌که زوجه فاقد وکالت از سوی زوج جهت اجرای طلاق باشد، با عنایت به مفهوم مخالف ماده قانونی صدرالذکر، نمی‌توان زوج را مجبور به طلاق نمود و به‌علاوه دادگاه هم نمی‌تواند نماینده به دفترخانه معرفی نماید و در این صورت چنین گواهی عدم امکان سازش با مضی مهلت قانونی از درجه اعتبار ساقط است».^[18]

2-4-3. مهلت اجرای طلاق

مهلت اجرای حکم طلاق نیز متفاوت از گواهی عدم امکان سازش است. این تفاوت از منطوق مواد 33 و 34 قانون حمایت خانواده قابل‌استنباط است. با این وصف در صورت پذیرش هر‌یک از نظریه‌های فوق در قسمت نخست این نوشتار، مهلت مجزایی برای اجرای تصمیم دادگاه خواهیم داشت. در نظریۀ توافقی بودن طلاق به وکالت از زوج، طبق ماده 34 دو مهلت سه ماهه (سه ماه از تاریخ تقدیم گواهی عدم امکان سازش به دفترخانه طلاق و سپس سه ماه برای ارائه مدارک به دفترخانه و درخواست اجرا) برای اجرای گواهی خواهیم داشت و در نظریه یک‌طرفه بودن چنین طلاقی، حکم طلاق صادره بر اساس این نظر، در بازۀ زمانی شش‌ماهه از تاریخ ابلاغ رأی فرجامی یا انقضای مهلت فرجام‌خواهی قابل‌اجرا خواهد بود.

3. گزینش نظر ارجح

با توجه به نظریه‌های مطرح شده در قسمت نخست این نوشتار و تبیین آثار عملی هر نظریه در مراحل چهارگانۀ دادرسی که موضوع قسمت دوم مقاله بود، در قسمت پایانی بحث، «نظریۀ تلفیقی» به‌عنوان نظر ارجح مطرح شده، این راهبرد که از تلفیق دو نظر دیگر حاصل می‌شود، از امتیازاتی برخوردار است که به شرح آتی مورد بحث قرار می‌گیرد.

3-1. نظریه تلفیقی

ایرادهای وارد بر هر یک از نظریه‌های پیش‌گفته، موجب نظریۀ‌ تلفیقی می‌شود که ادارۀ حقوقی قوه قضائیه نیز در مقام رفع تحیر از دادگاه‌های خانواده به‌طور ضمنی^[19] یا صریح^[20] به آن اشاره کرده است. طبق این دیدگاه، درخواست زوجه دائر بر طلاق به وکالت از زوج به واقع متشکل از دو خواسته و دربردارندۀ دو موضوع است: نخست، دعوای احراز جهت موجد وکالت برای زوجه که محل ورود دادگاه به ماهیت قضیه و صدور حکم است؛ و سپس درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش در قالب طلاق توافقی که با‌توجه به توافقی‌بودن و نداشتن خوانده، دعوا محسوب نمی‌شود و تصمیم دادگاه در این خصوص، گواهی عدم امکان سازش است.

این نظریه بر بخش پایانی ماده 26 قانون حمایت خانواده استوار است که اگر طلاق به درخواست زوجه باشد، دادگاه حسب مورد، مطابق قانون به صدور‌حکم الزام زوج به طلاق یا «احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق» مبادرت می‌کند. این ماده طلاق به درخواست زوجه را به دو دسته تقسیم نموده است.

نخست، طلاقی که اصالتاً به درخواست زوجه است و دوم، طلاق به وکالت از زوج که از جهت احراز ادعای زوجه دائر بر دارا بودن وکالت و در صورت لزوم، تحقق شرط موجد وکالت، مستلزم ورود ماهیتی به موضوع و لذا از موارد صدور حکم است و پس از احراز این دو ادعا، دادگاه در امر طلاق، ورود به ماهیت نمی‌کند، بلکه با احراز وکالت و شرط موجد آن، توافق زوجین بر طلاق را مسیر راه خود در صدور تصمیم بر طلاق قرار می‌دهد و طبق نظریه نخست، گواهی عدم امکان سازش صادر می‌نماید. لذا این مقاله، قائل به این است که طلاق زوجه به وکالت از زوج را باید در قالب دو دعوی احراز جهت موجد وکالت برای زوجه؛ و سپس درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش در قالب طلاق توافقی مد نظر قرار داد. بنابراین در این نظریه، خواستۀ نخست زوجه، احراز دارا بودن وکالت در طلاق به‌نحو مطلق و در صورت مقید بودن وکالت، احراز جهت موجد وکالت در طلاق است. در این مقام، زوجه در مقام خواهان و مدعی است و زوج به‌عنوان خواندۀ دعوا است و لذا مشخصات وی باید در ستون خوانده دادخواست ذکر شود تا دادگاه در رسیدگی ماهیتی به موضوع ادعای خواهان علیه وی، زوج را دعوت به رسیدگی کند و دفاعیات وی را استماع کند. پس از آن، چنانچه زوجه خواهان صدور رأی بر طلاق و اذن به اجرای آن نیز باشد، باید در قالب طلاق توافقی (نظریۀ نخست) اقدام کند.

3-2. امتیازات نظریۀ تلفیقی

3-2-1. برخورداری زوج از حقوق خواندۀ دعوی

طبق نظریۀ اول (طلاق توافقی) چون اقدام زوجه برای طلاق در این فرض، از جانب زوج است، زوج اصیل و خواهان در طلاق تلقی می‌شود و ‌باید نام وی (زوج) در دادخواست به‌عنوان خواهان قید شود. پذیرش این نظر (خواهان بودن زوج) مخدوش به نظر می‌رسد زیرا:

اولاً، در این حالت هر لحظه امکان استرداد دادخواست یا دعوی از سوی خواهان یعنی زوج متصور است و زوجه در صورت طرح مجدد دعوی وکالت در طلاق با این دور تسلسل غیرمنطقی مواجه است؛ ثانیاً، در صورت ناقص‌بودن دادخواست تقدیمی از سوی زوجه، این ابهام مطرح است که آیا مراتب رفع نقص به خواهان ابلاغ می‌شود یا به زوج؛ و در صورت صدور قرار رد دادخواست از سوی دفتر دادگاه مطابق ماده54 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، خوانده (زوجه که خواهان واقعی دادخواست است) می‌تواند اعتراض کند یا خواهان دادخواست؟

همچنین است موارد متعدد دیگر ازجمله ادعای جعل نسبت به سند ابرازی طرف مقابل و حقوق متصوره بر ‌آن مانند تشخیص خواهان و خوانده که مؤثر در مقام است، با ابهام مواجه است.

در نظریۀ دوم (طلاق یک‌طرفه‌) و نظریۀ تلفیقی، به‌جهت قرار‌ گرفتن زوج در جایگاه خوانده ایرادهای وارد به نظریۀ پیشین مطرح نمی‌شود.

3-2-2. تحمیل بار اثبات بر خواهان مطابق اصل

در طلاق به وکالت از زوج، هدف زوجه از طرح دعوی این نیست که دادگاه برای وی حق طلاق قرار دهد، بلکه زوجه در پی اعطای حق وکالت در طلاق اعم از وکالت مشروط یا مطلق از سوی زوج، در مقام بیان و درخواست اذن به اجرای مفاد وکالت و اثبات شرایط اعمال حق خویش یعنی وکالت در طلاق می‌باشد. در وکالت مشروط، با توجه به‌‌ عدم رضایت باطنی زوج به طلاق، زوجه به‌عنوان مدعی می‌بایست شرایط و نحوۀ تحقق وکالت خویش در طلاق را اثبات نماید. در مورد وکالت مطلق در طلاق نیز، از آنجا که طبق قانون، زوجین از مراجعۀ مستقیم به دفاتر رسمی طلاق جهت اجرای صیغۀ طلاق منع گردیده‌اند، زوجه جهت احراز و اعمال حق خویش ناچار از اخذ حکم از دادگاه خانواده است و به‌عنوان مدعی باید اصل وکالت و اطلاق آن را که امری خلاف اصل است، به‌اثبات برساند. با‌ توجه به مراتب فوق و با عنایت به اینکه قول زوجه خلاف اصل و ظاهر است، بار اثبات دعوی بر عهدۀ زوجه است و این نکته در نظریۀ یک‌طرفه بودن طلاق به وکالت و نظریۀ تلفیقی لحاظ شده است.

3-2-3. عدم تأثیر ارادۀ زوج بر اجرای طلاق

بیان شد که با توافقی‌دانستن طلاق به وکالت از زوج، وفق ماده 36 قانون حمایت خانواده عدم‌حضور زوج در دفترخانه رسمی طلاق، اجرای تصمیم دادگاه را غیرممکن می‌کند و مانع از اعمال حق توسط زوجه می‌شود؛ مگر آنکه زوجه بنابر اعلام دادگاه صادر‌کنندۀ گواهی عدم امکان سازش یا به‌موجب سند رسمی (ازجمله سند نکاحیه رسمی)، در اجرای صیغۀ طلاق وکالت بلاعزل داشته باشد، اما در فرضی ‌که زوجه فاقد وکالت از سوی زوج جهت اجرای طلاق است، با عنایت به مفهوم مخالف مادۀ قانونی صدرالذکر، نمی‌توان زوج را مجبور به طلاق کرد و دادگاه هم نمی‌تواند نماینده به دفترخانه معرفی نماید. نظریه‌های یک‌طرفه بودن طلاق به وکالت از زوج و تلفیقی از این ایراد مبری است و رسیدگی دادگاه را بی‌اثر نخواهد کرد.

3-2-4. عدم مغایرت با قاعدۀ اعتبار امر مختوم

فرض صحت احکام ایجاب می‌نماید تا پس از دادرسی و اتخاذ تصمیم، مفتوح شدن پرونده یا طرح مجدد دعوا ممکن نباشد. به همین جهت تصمیمات دادگاه از اعتباری برخوردار است که همان مرجع یا مرجع دیگر نمی‌تواند تصمیمی مخالف آن اتخاذ کند و آثار آن را از بین ببرد (اسدی و شکری، 1394: 384). تصمیم‌هایی که دادگاه در راه تمیز حق می‌گیرد و با آن دعوا را فصل می‌کند، به‌طور مطلق از اعتبار قضیۀ محکومٌ‌بها برخوردار است، اما گواهی از چنین ویژگی برخوردار نیست؛ زیرا تنها گواهی وضعیت موجود است که می‌‌تواند باز هم محقق شود. به‌عنوان مثال ممکن است زوجین حین درخواست طلاق از دادگاه، با یکدیگر سازش نداشته باشند و دادگاه با صدور گواهی، این وضعیت را تصدیق نماید، اما پس‌از آن، به جهاتی سازش حاصل شود و آن‌ها با انصراف از طلاق، زندگی مشترک را ادامه دهند. در این‌صورت، چنانچه مجدداً اختلاف حاصل شد، می‌توانند صدور گواهی عدم امکان سازش را درخواست نمایند. شاید گفته‌شود این حالت مشمول قضیۀ محکومٌ‌بها نیست؛ زیرا آنچه موجب صدور گواهی عدم امکان سازش در سابق بوده، اختلاف حادث در‌آن زمان بوده است و حال اختلاف جدیدی حاصل شده است، اما با مراجعه به عناصر لازم برای شمول اعتبار قضیۀ محکومٌ‌بها، شامل وحدت سبب، وحدت طرفین دعوا و وحدت موضوع و همچنین تعاریفی که حقوق‌دانان از این سه ارائه داده‌اند، باید گفت در مثال مذکور نیز وحدت هر سه رکن محقق است (اسدی و شکری، 1394: 384).

در مرحلۀ تصمیم دادگاه، قائلان به پذیرش نظریۀ یک‌طرفه، اطلاق «حکم» را بر تصمیم دادگاه عنوان نموده اما در طلاق به درخواست زوج یا زوجین صدور گواهی عدم امکان سازش را تجویز می‌نمایند. این مقاله با بررسی هر یک از این دو رویکرد و تبیین آثار ناشی از پذیرش هر یک، به این نتیجه می‌رسد که طلاق زوجه به وکالت از زوج را باید در قالب دو دعوی مورد نظر قرار داد؛ ابتدا دعوی احراز جهت موجد وکالت برای زوجه که در مرحله فوق بیان شد؛ زیرا به نظر می‌رسد خواستۀ مندرج در دادخواست تقدیمی زوجه در طلاق وکالتی، عبارت صدور‌حکم به احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق باید باشد و نه طلاق توافقی یا صدور حکم طلاق. زوجه از دادگاه درخواست می‌نماید که احراز نماید که شرایط وکالت اعطایی زوج به زوجه درخصوص طلاق محقق گردیده است. هنگامی که زوجه مبادرت به طرح دعوی طلاق به استناد یکی از بندهای سند نکاحیه نماید و بعد ‌از صدور‌حکم علیه وی و قطعیت آن، مجدداً به‌استناد همان بند طرح دعوی نماید که در این‌حالت دو صورت قابل‌تصور است:

حالت نخست، زوجه در این حالت دعوی قبلی را با همان شرایط و همان کیفیت طرح می‌کند، روشن است که اگر دعوی فعلی، دقیقاً و عیناً همان دعوی قبلی باشد موضوع مشمول اعتبار امر مختومه است. مانند زمانی که زوجه به استناد محکومیت زوج به پرداخت نفقه نسبت به تاریخ معین و عدم الزام وی به تأدیۀ نفقه طرح دعوی طلاق نماید و بعد از اینکه بنا به عللی حکم بطلان دعوی طلاق صادر و قطعی گردید مجدداً به استناد همان محکومیت و همان شرایط دعوی سابق طرح دعوی نماید. بدیهی است که به‌علت عدم حدوث سبب جدید و تصمیم‌گیری نسبت به همین دعوی در پروندۀ پیشین، قاضی باید مستند به بند 6 ماده 84 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار رد دعوی به استناد امر قضاوت شده صادر کند.

حالت دوم، زوجه با‌ توجه به حادث شدن سبب جدید به استناد همان بندی که در دعوی قبلی طرح نموده بود دعوی جدیدی طرح می‌نماید ولی این‌مرتبه به استناد دلیل و واقعۀ جدیدی که حادث گردیده است. با‌توجه به اینکه دعوی طلاق و اکثر بندهای سند نکاحیه از اموری هستند که قابل تجدد و حدوث می‌باشند و بر فرض ثبوت در یک‌زمان، در زمان‌های دیگر نیز قابلیت ایجاد و حادث شدن را دارند، اگر سبب جدیدی متفاوت از سبب دعوی قبلی حادث شود زوجه می‌تواند به استناد همان بند طرح دعوی مجدد نماید و این دعوی با کیفیت جدید مشمول امر مختومه نمی‌باشد. به‌عنوان مثال زوج مرتکب جرمی گردیده و پس از رسیدگی در محاکم، محکومیت کیفری وی صادر و قطعیت یافته است. اینک زوجه به استناد محکومیت قطعی کیفری زوج مبادرت به تقدیم دادخواست طلاق به استناد بند 6 شروط ضمن نکاح‌نامه‌های رسمی ارتکاب جرم خلاف شأن می‌نماید که در نهایت پس از رسیدگی در محاکم خانواده، حکم بطلان دعوای طلاق صادر می‌گردد. زوج بعد از این محکومیت، مرتکب جرم جدیدی مثلاً کلاهبرداری شده زوجه این نوبت به استناد محکومیت جدید زوج که سبب جدیدی تلقی می‌گردد مبادرت به طرح دعوی طلاق به استناد همان بند 6 می‌نماید. در‌این فرض، با ‌حادث شدن سبب جدید، دیگر محلی برای ایراد امر مختومه نمی‌باشد؛ زیرا علت دو دعوی متفاوت است. در تأیید این‌مطلب، دادنامۀ ‌شمارۀ 9309970908300393 مورخ 06/07/1393 در‌خصوص استفادۀ مجدد از شروط ضمن عقد نکاح جهت اعمال وکالت در طلاق بیان می‌کند: «در صورت استفاده زوجه از یکی از شروط ضمن عقد و صدور حکم قطعی جهت اعمال وکالت در طلاق و برگشت زوجه به زندگی وی دیگر نمی‌تواند از همان شرط استفاده کند».

با‌توجه به مراتب فوق، ایرادهای مذکور در بندهای اول تا سوم بر نظریۀ توافقی‌بودن طلاق به وکالت از زوج وارد است و نظریۀ یک‌طرفه بودن چنین طلاقی و نیز نظریۀ تلفیقی از این ایرادها مبری است، ایراد چهارم (شمول اعتبار امر مختوم بر تصمیم دادگاه) که ناشی از پیش‌بینی مدت اعتبار برای حکم طلاق و گواهی عدم امکان سازش است، بر‌هر دو نظریۀ اول و دوم وارد می‌شود و صرفاً نظریۀ تلفیقی عاری از چنین ایرادی است. به عبارتی، طبق مادۀ 33 قانون حمایت خانواده که حکم دادگاه بر طلاق را واجد مهلت شش‌ماهه قرار داده است، حکم مشمول اعتبار امر مختوم می‌شود و لذا حق زوجه بر تقدیم دادخواست مجدد طلاق به همان جهت مورد ابهام خواهد بود؛ ایرادی که بر نظریه تلفیقی وارد نمی‌شود؛ زیرا در این نظریه، دادگاه حکم به طلاق صادر نمی‌کند، بلکه نتیجۀ رسیدگی دادگاه، حکم به احراز تحقق شرط ضمن عقد موجد وکالت زوجه در طلاق است.

نتیجه‌

با بررسی نظریه‌های مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه، آرای صادره از دادگاه‌های خانواده و مباحث مطرح در نشست‌های قضایی، این نتیجه حاصل شد که اولاً، ماده 26 قانون حمایت خانواده از نظر تعیین نوع طلاق به وکالت با ابهام مواجه بوده؛ ثانیاً، بهترین تفسیر از مادۀ فوق را دومرحله‌ای بودن طلاق زوجه به وکالت از زوج در قالب، نخست: دعوی احراز جهت محقق‌کنندۀ وکالت برای زوجه و سپس درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش در قالب طلاق توافقی می‌داند. این نظریه که با منطوق مادۀ 26 سازگاری بیشتری دارد، مشکلات وارد بر دو نظریۀ دیگر به‌ویژه از حیث شمول اعتبار امر مختومه در صورت عدم اجرای صیغۀ طلاق ظرف مهلت مقرر در ماده 34 قانون حمایت خانواده را مرتفع می‌سازد. با‌ توجه به‌موارد فوق، متن ذیل درخصوص اصلاح ماده 26 قانون حمایت خانواده پیشنهاد می‌شود ماده (۲۶) اصلاح و سه تبصره به‌عنوان تبصره‌های (۱)، (۲) و (۳) به‌شرح زیر الحاق می‌شود:

«در صورتی‌که طلاق،‌ توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر و اگر به درخواست زوجه باشد، مطابق قانون حکم الزام زوج به طلاق صادر می‌کند. چنانچه زوجه به وکالت از زوج دادخواست طلاق را تقدیم کند، دادگاه پس از صدور حکم به احراز وکالت زوجه یا تحقق شرایط اعمال وکالت در طلاق، گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند.

تبصره ۱ـ در مواردی‌که زوجه از ناحیه زوج وکالت در امر طلاق دارد،‌ می‌تواند با بذل تمام یا بخشی از مهریه و قبول آن از ناحیه زوج،‌ نوع طلاق را تعیین و از تمام لوازم عرفی و قانونی طلاق برخوردار شود؛ مگر آنکه در سند مربوط به وکالت خلاف آن تصریح شده باشد.

تبصره ۲ـ در مواردی‌که زوجه از ناحیه زوج وکالت در امر طلاق دارد،‌ می‌تواند رأساً دادخواست طلاق را از طرف خود و زوج تقدیم کند و اقامه دعوای طلاق و رسیدگی به آن مستلزم تعیین و معرفی وکیل توسط زوجه به وکالت از زوج نیست. در این صورت و همچنین در مواردی‌که زوجه به سبب یک یا چند جهت قانونی دیگر، دعوای طلاق را مطرح می‌کند، دادگاه در صورت احراز تمام یا برخی از این جهات و به انتخاب زوجه، با رعایت این ماده بر اساس جهت انتخاب شده اتخاذ تصمیم می‌کند و در صورت عدم انتخاب، به احراز وکالت زوجه در طلاق و شرایط اعمال آن حکم می‌کند. دادگاه باید در رأی صادره درخصوص احراز یا عدم احراز تمام جهات مطرح شده در دادخواست اظهارنظر کند.

تبصره ۳ـ در مواردی‌که دادگاه با احراز وکالت زوجه در امر طلاق، گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند، عدم حضور زوج در دفتر رسمی طلاق،‌ مانع از اجرا و ثبت صیغه طلاق نیست».

[1]. این نوع طلاق (طلاق توافقی) در قانون حمایت خانواده سال 1353 سابقه داشته است و تبصره 2 ماده 3 لایحه قانون دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 نیز به آن اشاره نموده بود. با تصویب ماده واحده اصلاح مقررات مربوط به طلاق در سال 1371 رجوع به دادگاه حتی در حالت طلاق توافقی برای اخذ گواهی عدم امکان سازش ضروری شناخته شد. در حال حاضر ماده واحده 1371 طبق بند 8 ماده 58 قانون حمایت خانواده جدید مصوب 1391 منسوخ اعلام شده و ضوابط جدیدی به موجب مواد 25 و 26 قانون حمایت خانواده مقرر شده است. نکتۀ قابل توجه این است که چون قبل از قانون حمایت خانواده 1391 به موجب لایحۀ قانونی دادگاه مدنی خاص 1358 در صورت توافق زوجین برای طلاق، مراجعه به دادگاه لازم نبود، اما رعایت مقررات شرعی و قانون مدنی در باب طلاق مقرر شده بود، تفسیر علمای حقوق از طلاق توافقی قانون پیش‌گفته، همان طلاق خلع و مبارات بود (نک: صفایی و امامی، 1397). البته در قانون حمایت خانواده 1391 طلاق توافقی را می‌توان به معنای عام گرفت، هر چند که با نظر مشهور و قریب به اتفاق فقهای امامیه سازگار نیست.

[2]. نظریۀ شمارۀ 13921331/92/7، مورخ 08/07/1392.

[3]. آیه یک سوره طلاق، آیه 226 بقره و آیه 49 سوره احزاب.

[4]. «الطلاق بید من اخذ بالساق».

[5]. طلاق یک‌طرفه، طلاقی است که حاکم به ولایت از زوج ممتنع یا عاجز از اجرای تکالیف زناشویی اجرا می‌نماید.

[6]. به شمارۀ 7/96/1547 مورخ  05/07/1396 و نظریۀ شمارۀ 7/96/1671 مورخ 22/07/1396.

[7]. نظریۀ مشورتی شمارۀ 7/1787مورخ 2/11/1398 و شمارۀ 1534/7 مورخ 30/9/1398.

[8]. به شمارۀ 7/96/1547 مورخ  05/07/1396 و نظریۀ شمارۀ 7/96/1671مورخ 22/07/1396.

[9]. نظر هیأت عالی همان نظریۀ برتر اکثریت قضات حاضر در نشست قضایی است که به رؤیت و تأیید قضات دیوان عالی کشور رسیده است.

[10]. نظریه به شمارۀ 7/96/1547 مورخ 05/07/1396 و نظریۀ شمارۀ 7/96/1671 مورخ 22/07/1396.

[11]. به شمارۀ 1522/99/7 مورخ 21/10/1399.

[12]. نظریه‌های مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره‌های 2551/97/7 مورخ 25/10/1396 و 2356/96/7 مورخ 03/10/1396 و 2330/96/7 مورخ 28/09/1396و1991/98/7 مورخ 27/02/1399.

[13]. شمارۀ 822/98/7 مورخ 26/09/1398.

[14]. شمارۀ 9109970906100656 مورخ 15/07/1391.

[15]. شمارۀ 7/96/1752 مورخ 01/08/1396 و نظریۀ 7/96/1672 مورخ 22/07/1396.

[16]. شمارۀ 1228/99/7 مورخ 18/09/1399.

[17]. البته برخی مراجع قضایی گواهی عدم امکان سازش را هم قابل فرجام‌خواهی دانسته‌اند که در تغایر با منطوق ماده 32 قانون حمایت‌خانواده است. از جمله در دادنامه شمارۀ 9309970925600214 مورخ 16/10/1393 صادره از شعبه 41 دیوان‌عالی کشور در گردشکار آمده است: «اعمال شرط وکالت موضوع قسمت اخیر ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب1391 حکمی که بر اساس وکالت محضری زوجه از زوج برای طلاق بر جواز اعمال وکالت صادر می‌شود به منزله توافقی است؛ زیرا زوجه به وکالت از زوج اقدام می‌نماید که حکایت از موافقت موکل بر طلاق دارد و مشمول ماده34 قانون یاد شده است.... امّا در مورد قطعی و غیرقابل فرجام‌خواهی بودن رأی صادره، اعضای محترم شعبه تجدیدنظر این‌گونه استدلال می‌کنند: «... رأی صادره با توجه به اینکه مقنن در مواد 33 و 34 قانون حمایت خانواده مصوب 01/12/1391 تفویق ناشی از حکم طلاق یا گواهی عدم امکان سازش را تابع احکام یکسانی از حیث مدت اعتبار و ترتیب حصول قطعیت و سپس ارائه به دفترخانه رسمی طلاق ندانسته، زیرا اجرای حکم طلاق را منوط به انقضای مهلت فرجام‌خواهی قطعیت یا ابلاغ رأی فرجام‌خواهی نموده است در حالی ‌که گواهی عدم امکان سازش پس از ابلاغ رأی قطعی یا قطعی شدن رأی قابل اجراء است، از همین روی و با توجه به تفاوت رأی قابل فرجام با رأی قطعی، ظاهراً اراده مقنن تخصیص مقررات بند الف ذیل ماده 368 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی با مقررات ماده 34 قانون حمایت خانواده است، لذا هرگاه مفارقت زوجین به سبب صدور گواهی عدم امکان سازش باشد رأی صادره ازدادگاه تجدیدنظر غیرقابل فرجام تشخیص می‌شود. نظریه مشورتی (7/92/1190 مورخ 02/06/1392) اداره حقوقی قوه قضائیه مبین همین برداشت است با همین استدلال رأی صادره حضوری و قطعی است.» در تاریخ 12/07/1393 با ابلاغ دادنامه به وکیل زوج و اخذ وکالت در این مرحله طی تقدیم لایحه‌ای فرجام‌خواهی خود را ... به ثبت رسیده. نظر به این­که وکیل فرجام‌خواه در مورد دادنامه صادره از شعبه بیستم دادگاه تجدیدنظر ...ایراد مؤثری ...مورد اشاره قرار نداده لذا موجبی برای نقض دادنامه فرجام‌خواسته مشهود نبوده، با رد درخواست فرجام‌خواه... مورد ابرام قرار می‌گیرد و امّا در مورد استدلال دادگاه محترم تجدیدنظر شعبه بیستم به اینکه رأی صادره از شعبه مذکور قطعی بوده و از موارد مندرج در ماده 368 قانون آیین دادرسی مدنی خروج موضوعی دارد بدین لحاظ که ماده34 قانون حمایت خانواده مصوب 01/12/1391 تخصیصی است بر بند الف ماده مرقوم باید گفت اعضاء محترم شعبه اگرچه بین طلاق ناشی از حکم دادگاه مندرج در ماده 33 و گواهی عدم امکان سازش موضوع ماده 34 قانون اخیرالذکر قائل به تفکیک شده اولی را قابل فرجام و دومی را غیرقابل فرجام دانسته و به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه استناد جسته‌اند (گواه بر درستی نظریه خویش گرفته‌اند) امّا این نکته در استدلال ایشان که خود نیز به تصریح در رأی صادره آورده‌اند گواهی عدم امکان سازش صادره در این‌گونه موارد خود طلاقی است بائن آن‌هم از نوع قضائی که در واقع حاکم زوج را الزام به دادن طلاق می‌کند و در ماهیت امر تفاوتی با نوع اوّل (ماده 33) ندارد تنها در برخی از موارد شکلی تفاوت‌هایی با یکدیگر دارند و این مانع از حقوق مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی که از قواعد الزام‌آور نیز محسوب می‌گردد به هیچ‌وجه نخواهد شد».

[18]. نظریۀ شمارۀ 0806/93/7 مورخ 08/04/1393.

[19]. نظریۀ مشورتی شمارۀ 1752/7 مورخ 01/08/1396: «در فرض سؤال که خواهان (زوجه)، دادخواست خود را مبنی بر صدور حکم طلاق به استناد عسر‌و‌حرج و نیز طلاق به استناد تخلف از شروط ضمن عقد نکاح تقدیم نموده است، گرچه در موارد عسرو‌حرج، دادگاه حکم طلاق و در موارد احراز تخلف از شروط ضمن عقد نکاح، حکم به احراز وکالت در طلاق صادر می‌کند و در صورت اخیر با اقدام زوجه برابر وکالت محقق شده، امکان صدور گواهی عدم امکان سازش فراهم می‌شود...».

[20]. نظریۀ مشورتی شمارۀ 777/7 مورخ 26/05/1398: «در مواردی‌که زوجه به استناد تحقق شرایط اعمال وکالت، متقاضی طلاق است، موضوع، متفاوت از موارد صدور‌حکم طلاق است و دادگاه علاوه بر احراز شرایط اعمال وکالت، مبادرت به صدور گواهی عدم امکان سازش نیز می‌نماید و مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، در ماده 34 قانون حمایت‌خانواده 1391 معین شده‌است».