نوع مقاله : پژوهشی

نویسندگان

1 عضو هیأت علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی

2 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی

چکیده

یکی از ویژگی‌های اساسی عقد مضاربه اشاعه طرفین در سود و زیان حاصل از فعالیت تجاری است، به‌ نحوی که هر کدام از آنها به نسبتی که در ابتدای عقد بر آن توافق می‌کنند، در سود به‌دست‌آمده شریک باشند و عامل به عنوان امین مالک تمام تلاش خویش را به کار بندد تا سرمایه وی را در عملیاتی سودآور به کار گیرد. این نوشته در پی آن است تا با تأکید بر رویه عملی بانک‌ها، مباحث تحلیل اقتصادی حقوق و نیز رویه قضایی، وضعیت سود معین در مضاربه بانکی را تحلیل نماید. تحلیل اقتصادی موضوع و بررسی رویه عملی نشان می‌دهد که در مضاربه‌های بانکی عموماً بانک به ‌دنبال آن است تا میزان معینی از سود را بدون توجه به نتایج واقعی حاصل از فعالیت موضوع مضاربه به‌دست آورد؛ در حالی ­که مقتضای ذات عقد مضاربه تجارت‌ کردن و اشاعه طرفین در سود و زیان حاصل از فعالیت‌های تجاری است. به ‌نظر می‌رسد که اگر اثر چنین شرطی صرفاً خروج قرارداد از شمول عنوان مضاربه باشد و عقد، یک قرارداد معتبر موضوع ماده 10 قانون مدنی دانسته شود، معامله منعقده یک معامله ربوی خواهد بود. از طرف دیگر اگر شرط صرفاً نامشروع تلقی گردیده و باطل و غیرمبطل باشد، کان‌لم‌یکن محسوب شده و همچنان وضعیت توزیع سود میان عامل و بانـک مـبهم باقی می‌مـاند. بر این اسـاس باید پذیـرفت که شرط ناظر بر تعیین سود به نحو معین، خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه و به استناد بند 1 ماده 233 قانون مدنی باطل و مبطل است. برون‌رفت از این وضعیت مستلزم فراهم ساختن ساختار لازم برای اجرای قواعد بانکداری اسلامی است.

کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله [English]

Legal Analysis of Decisive Profit in Mudaraba

نویسندگان [English]

  • mohammad soltani 1
  • Shahrzad Hadadi 2

1 Assistant Professor

چکیده [English]

One of the fundamental features of Mudaraba is jointly participating of both parties of the contract in the whole profit and loss caused by the commercial activity in such a way that each of them has a share in the final obtained profit according to what they have agreed on and the agent as a trustee of the owner does his best efforts to use his capital in a profitable manner. This article aims to analyze the decisive profit in bank Mudaraba by emphasizing on the actual practices of the banks, legal analysis of law issues and also the existing judicial procedure. Generally in bank Mudaraba the bank seeks to gain decisive portion of the reached profit regardless of real consequences of the contract, while the substantial component of this kind of contract, i.e. Mudaraba, is doing commerce and participating in the eventual profit and loss of the activity. Keeping that in mind, it seems that if the only effect of this contractual provision was just transforming the contract into a one which is valid under Article 10 of the Civil Code, the whole transaction would be a usury contract. On the other hand if the provision itself was just recognized illegal and consequently null and non-nullifying, it would be accounted as canceled. So the way of distributing the profit between bank and agent still remains vague. Accordingly it must be accepted that this kind of provision which determines the decisive portion of the gained profit on behalf of the bank, based on the Article 233 (1) of the civil code, is null that nullifies the contract.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Bank Facilities
  • Islamic Contracts
  • Mudaraba
  • Decisive Profit
  • Economic Analysis of Law
-      اسلام‌پور کریمی، حسین، «مضاربه واقعی و فاصله آن با عملکردها (چالش‌ها، راه حل­ها و پیش نهاد بانک مضاربه‌ای)»، مجله بانک و اقتصاد، شماره 91، فروردین و اردیبهشت 1387.
-      امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، جلد دوم، تهران، انتشارات اسلامیه، بی‌تا.
-      ایزدی‌فرد، علی­اکبر، «بررسی موضوع بهره در مضـاربه بانکی»، مقالات و بررسـی‌ها، شماره 68، زمستان 1379.
-      باریکلو، علیرضا، «وضعیت شرط تضمین سود»، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 38، شماره 4، زمستان 1387.
-      بهبهانی، محمد باقر بن محمد اکمل، رساله عملیه متاجر وحید بهبهانی (با تعلیقات میرزای شیرازی)، تهران، 1310 ه. ق.
-      بهجت، محمدتقی، استفتائات، جلد سوم، قم، دفتر حضرت آیه الله بهجت، 1428 ه. ق.
-      بی‌نا، «بحث در موضوعات حقوقی راجع به مضاربه ـ در ربح»، مجموعه حقوقی از نشریات اداره فقهی، شماره 9، 1315.
-      تبریزی، جواد بن علی، استفتائات جدید، جلد 2، قم، بی‌تا.
-      تفرشی، محمدعیسی؛ و جلیل قنواتی، «ارکان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران»، مجله مدرس، شماره 9، زمستان 1377.
-      حسینی شیرازی، سید صادق، التعلیقات علی شرائع الاسلام، جلد اول، قم، انتشارات استقلال، 1425 ه. ق.
-      حلی (علامه)، حسن بن یوسف بن مطهر، تحریر الاحکام الشرعیه علی مذهب الامامیه، (طبعه القدیمه)، جلد 1، مشهد، موسسه آل البیت علیهم السلام، بی‌تا.
-      دادگر، یدالله، اصول تحلیل اقتصادی خرد و کلان، تهران، نشر آماره، 1391.
-      ــــــــــــــ ، پیش‌درآمدی بر سنتز حقوق و اقتصاد، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 43، بهار و تابستان 1385.
-      ــــــــــــــ ، درآمدی بر تحلیل اقتصادی حقوق، چاپ دوم، تهران، انتشارات پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و نور علم، 1390.
-      داورزنی، حسین؛ و سیدمحمد رضوی، «امکان‌سنجی تعمیم عقد مضاربه به تمام فعالیت‌های تجاری»، مجله مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال ششم، شماره 11، پاییز و زمستان 1393.
-      سلطانی، محمد، «بررسی کتاب تبیین ماهیت و آثار عقود مشارکتی»، مجله فقه و حقوق، فصلنامه نقد کتاب، سال اول، شماره 2، تابستان 1394.
-      ــــــــــــــ ، حقوق بانکی، تهران، میزان، چاپ دوم، پاییز 1393.
-      شهیدی، مهدی، حقوق مدنی، شروط ضمن عقد، جلد چهارم، چاپ دوم، تهران، مجد، 1387.
-      صافی گلپایگانی، لطف‌الله، جامع الاحکام، جلد دوم، قم، انتشارات حضرت معصومه (س)، 1417 ه. ق.
-      صامتی، مجید؛ صالحی آسفیجی، نورالله؛ و مصطفی صالحی آسفیجی، «تحلیل ریسک بهره در مقایسه با یک نظام مبتنی بر مشارکت در سود و زیان»، مجله معرفت اقتصاد اسلامی، شماره 3، پاییز و زمستان 1389.
-      طاهری، حبیب‌الله، حقوق مدنی، جلد چهارم، چاپ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1418 ه. ق.
-      طباطبایی قمی، سیدتقی، الغایه القصوی فی التعلیق علی العروه الوثقی، قم، انتشارات محلاتی، 1423 ه. ق.
-      طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، العروه الوثقی (المحشی)، جلد پنجم، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1419ه. ق.
-      عاملی کرکی، علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، جلد سیزدهم، قم، موسسه آل البیت علیهم السلام، 1414 ه. ق.
-      عزتی، مرتضی؛ و محمدعلی دهقان، امنیت اقتصادی در ایران، تهران، دفتر مطالعات اقتصادی مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، تابستان 1387.
-      قاسمی حامد، عباس، «حقوق اقتصادی»، فصلنامه تحقیقات حقوقی، شماره 70، تابستان 1394.
-      قمی (صدوق)، محمدبن علی بن بابویه، من لا یحضره الفقیه، جلد چهارم، ترجمه علی‌اکبر غفاری، تهران، نشر صدوق، 1409 ه. ق.
-      کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوقی مدنی: اعمال حقوقی (قرارداد و ایقاع)، چاپ سیزدهم، تهران، انتشارات شرکت سهامی انتشار، 1387.
-      ــــــــــــــ ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ بیست و سوم، تهران، میزان، 1388.
-      ــــــــــــــ ، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، چاپ ششم، تهران، انتشارات شرکت سهامی انتشار، 1390.
-      کاشانی، سیدمحمود، حقوق مدنی: قراردادهای ویژه، تهران، نشر میزان، 1388.
-      کلینی، ابوجعفر محمد بن یعقوب، الکافی، جلد 10، قم، دار الحدیث للطباعه و النشر، 1429 ه. ق.
-      کوتر، رابرت؛ و یولن تامس، حقوق و اقتصاد، چاپ هشتم، ترجمه یدالله دادگر و حامده اخوان هزاوه، تهران، انتشارات پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و انتشارات نور علم، 1392.
-      لطفی، اسدالله، مباحث حقوقی شرح لمعه، تهران، انتشارات مجد، 1389.
-      محدث قمی، شیخ عباس، الغایه القصوی فی ترجمه العروه الوثقی، جلد دوم، قم، منشورات صبح پیروزی، 1423 ه. ق.
-      محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه: بخش مدنی، چاپ دهم، تهران، سمت، 1389.
-      ــــــــــــــ ، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، چاپ سوم، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1393.
-      مسعودی، علیرضا، حقوق بانکی، انتشارات پیشبرد، 1387.
-      موحدی لنکرانی، محمد فاضل، جامع المسائل، قم، انتشارات امیر قلم، 1425 ه. ق.
-      موسوی خمینی، روح‌الله، توضیح المسائل، جلد دوم، چاپ هشتم، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1424ه. ق.
-      موسویان، سید عباس، معاملات بانکی از دیدگاه مراجع تقلید، پژوهشکده پولی و بانکی، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، 1387.
-      ــــــــــــــ ، «ارزیابی قراردادها و شیوه‌های اعطای تسهیلات در بانکداری بدون ربا»، مجله اقتصاد اسلامی، شماره 19، پاییز 1384.
-      میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسن، جامع الشتات فی اجوبه السوالات، جلد سوم، تهران، مؤسسه کیهان، 1413 ه. ق.
-      نصرآبادی، داود؛ و احمد شعبانی، چالش‌های بانک در اجرای قرارداد مشارکت در سود و زیان و راهکارهای آن، مجله مطالعات اقتصاد اسلامی، شماره 1، پاییز و زمستان 1387.
-      نوبخت، زهرا، «ارزیابی شفافیت اطلاعات شرکت‌ها در بورس اوراق بهادار»، مجله بورس، شماره 54 و 55، شهریور و مهر 1385.
-      وحید خراسانی، حسین، توضیح المسائل، چاپ نهم، قم، مدرسه امام باقر علیه السلام، 1428 ه. ق.
-      هاشمی، محمدحسین، نقد و بررسی رویه قضایی، آراء وحدت رویه و آراء اصراری دیوان عالی کشور (ماهوی و شکلی)، تهران، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، 1390.
-      هدایتی، علی­اصغر؛ سفری، علی­اصغر؛ و حسن کلهر، عملیات بانکی داخلی 2 (تخصیص منابع)، چاپ دوم، مؤسسه بانکداری ایران، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، 1370.
-      Bromely, Daniel, “The Ideology of Efficiency: Searching for a Theory of Policy Analysis”, Journal of Environmental Economics and Management, vol. 19, 1990.
-      Daoud, Adel, Scarcity, Abundance and Sufficiency: Contribution To Social and Economic Theory, University of Gothenburg, Dep of Socialogy, 2011.
-      Korbkin, Russel: and Thomas Ulen, “Law and Behavioral Science: Removing The Ratioanality Assumption From Law and Economics”, California Law Review, vol. 88, 2000.
-      Posner, Richard, “Legal Formalism, Legal Realism and the Interpretation of Statutes and The Constitution,” Case Western Reserve Law Review, vol. 37, 1986.
-      Schwert, William, “Anomalies and Market Efficiency”, University of Pennsylvania, Department of Finance, Financial Research and Policy Working Paper, No. FR02-13, 2002.